上市公司治理法规体系化建议
渤海证券 丨 2024-01-09
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一、提高控股股东和实际控制人法定主体地位,提升法律体系融贯性 

应当在法律层面承认控股股东与实际控制人正确行使控制权参与公司治理所具有的积极意义。建议在法律体系层面,为控股股东与实际控制人参与公司治理构建完善全面的法律体系,重点在于确认控股股东与实际控制人在公司治理中的法定地位,确立清晰的权责机制,明确控股股东和实际控制人的特殊权利与义务。 

《证券法》及证监会出台的大量的规范性文件已体现出控股股东与实际控制人的法定地位和所承担的诚信义务,将控股股东和实际控制人均增列为违法行为主体,如第九十四条将控股股东增列为股东代表诉讼的加害人主体,使诉讼的范围不止局限于公司法规定的董监高。建议在证监会层面加强立法,出台部门规章对控股股东、实际控制人的行为进行规范,制定《实控人行为规则》,完善对关联交易、同业竞争、占用担保、现金分红、承诺履行等容易侵犯中小投资者权益行为的监管规则。同时注重证监会部门规章与《公司法》修订内容的逻辑协调性,明确控股股东和实际控制人对公司和其他股东所承担的责任与义务,提升法规体系的融贯性。 

二、强化控股股东和实际控制人的诚信义务,加强责任追究机制 

在现有法律制度安排下,可以借鉴优先股与普通股结构下的权利责任分配机制。在控股股东与中小股东之间的权利责任分配上,中小股股东意志被控股股东吞没,无法影响公司的经营决策,因此中小股东能够优先享有公司的收益分配,控股股东掌握公司控制权,所以在公司收益分配上劣后于中小股东。在该权利责任的分配机制下,控股股东的勤勉义务便能在原则性条款下形成具体的行为规范,能够有效强化控股股东和实际控制人的诚信义务。 

在追究控股股东和实际控制人责任的实现机制中,首先应注重发挥行政监管的作用,完善监管职责相关法规的立法层级和监管内容。在监管职责的法规体系的立法层级方面,建议适时提升法规层级。配合《公司法》修订,出台《上市公司监督管理条例》,从行政法规层面赋予证券监管机构实际惩戒权力,为证监局监管上市公司控股股东、实际控制人构建制度“抓手”,提升上市公司治理规范性。在立法内容方面,进一步细化公司治理的程序性规则,提升监管内容的全面性与协调性。规范上市公司三会运作,制定董事会运作规则,完善股东大会规则。同时加强规则之间的逻辑性,使《上市公司治理准则》与新修订的同位阶规则在内容上保持协调一致。其次,在控股股东和实际控制人的诚信义务基础上,对滥用控制权责任认定中采用举证责任倒置,由侵害人提供证据,自证已履行诚信义务。 

三、突出中小股东监督制衡权利,提高公司治理参与度 

建议制定上市公司章程监管规则,让公司章程在公司内部治理中真正发挥作用。当修改变更公司章程中的条款,损害中小股东合法权益时,投资者保护机构可就此为中小股东维权。 

在知情权上,应完善权利行使的程序,避免阻碍纠纷。需要进一步明确中小股东可查阅的必要范围,同时规定查阅地点应满足便利、保密和最低影响等原则性要求。在表决权上,通过出台上市公司治理管理办法,提升上市公司表决回避制度的法律层级。同时,扩大表决回避制度的适用范围。在回购权上,应进一步明确回购权行使的主体以及回购义务的主体。异议股东的范围可适当扩大,放松必须在股东会上对上市公司合并、分立、利润分配的决议投反对票的要求,并明确股东表达异议的有效期限及其他合法的途径。 

四、健全上市公司独立董事规则,保障独董履职尽责 

在法规体系的层级适当性方面,健全上市公司独立董事制度,适时提高上市公司独立董事规则的立法层级。建议由国务院在行政法规层级出台上市公司独立董事法规,赋予监管机关督促独董履职尽责、防止上市公司侵害独董履职条件的监管处罚权,为独董发挥监督功能筑牢制度基础,加强独立董事积极保护中小投资者权益不受损害的制度供给。在法规体系的内容方面,为避免独董任免被控股股东和实际控制人完全掌控,建议将任免独董的主导权交由中小股东行使。独董选任制度中,建议允许投保机构代表或辅助中小股东行使独董任免权。由中小股东作为核心主导独董选任,投保机构代表中小股东行使独董提名权。如果独董存在损害中小股东利益的情形,投保机构可以向股东大会提出建议罢免独董,由中小股东投票决定是否罢免。 

五、推动机构投资者积极参与上市公司治理 

机构投资者具备专业视角,积极参与上市公司治理可以促进资本市场整体治理水平提高,保护好中小投资者的合法权益。基于最新的上市公司治理准则,建议进一步完善修订基金管理公司对外行使投票表决权指引,统一征集代理投票权的主体,对征集委托书的格式内容作出进一步的具体规定,提高征集代理投票权制度的法律效力层级,促进机构投资者积极参与上市公司重大事项决策。 

(本文节选自投服中心2022年度课题《投资者保护视角下的上市公司监管法规体系化研究——价值、实现与完善》,该课题由资本市场学院彭文革课题组完成;内容有部分删改。) 

来源:中证中小投资者服务中心

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